O Supremo Tribunal Federal (STF) precisa definir melhor os critérios de criminalização sobre o não pagamento de ICMS declarado. Essa é a principal demanda dos advogados que participaram do julgamento do STF que definiu em dezembro, por 7 votos a 3, ser crime o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), mesmo que declarado.

O Supremo Tribunal Federal finalizou no dia 18 de dezembro o julgamento do RHC nº 163.334/SC, em que se discutiu o alcance da expressão “descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”, prevista no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, para fins de definição se a conduta de deixar de recolher ICMS-próprio devidamente escriturado e declarado ao Fisco configura crime.

O recurso ordinário em habeas corpus foi interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual catarinense por não terem recolhido ICMS.

A maioria dos ministros seguiu o entendimento do relator, Luís Roberto Barroso, e votou pela criminalização da apropriação indébita do imposto. “Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo”, disse Barroso durante o julgamento.

A principal ressalva no voto do relator é que, para a caracterização do delito, é preciso se demonstrar a consciência e a vontade explicita e contumaz do contribuinte de não cumprir as obrigações com o fisco.

No entanto, não há definição clara e objetiva sobre o que é um devedor contumaz. “No Direito Penal, temos dificuldade de estabelecer critérios objetivos com relação à figura do devedor contumaz. A lei não fala em contumácia”, destaca o criminalista Pierpaolo Bottini, professor de Direito Penal da USP.

“Vai caber aos juízes definir o que é dolo, o que é devedor contumaz. Além disso, corremos o risco de os juízes criminalizarem sem se ater aos parâmetros definidos pelo Supremo Tribunal Federal”, complementa. Bottini participou do julgamento representando a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), que ingressou como amicus curiae.

O tributarista Igor Mauler Santiago reviu o julgamento na íntegra e observou diferenças nas avaliações dos ministros na definição sobre o que configura um devedor contumaz. “O que significa esse dolo? Vai ser preciso que o Supremo Tribunal Federal defina melhor os critérios de criminalização”, avalia o tributarista, que atuou na representação de comerciantes no julgamento.

Os advogados Pierpaolo Bottini e Igor Mauler Santiago participaram do evento “A criminalização pelo STF do não pagamento de ICMS declarado – análise e perspectivas”, realizado nessa quarta-feira (22/1) na sala Plenária da Hebraica São Paulo, em Pinheiros, na Zona Oeste da capital paulista. O encontro foi organizado pela Associação Brasileira do Direito Financeiro (ABDF).

Para ambos, a decisão do Supremo Tribunal Federal pode estimular a sonegação por parte dos comerciantes. “Ao equiparar aquele que declara e aquele que sonega, estamos estimulando a sonegação”, disse Bottini.

“O que tende a acontecer é que todo mundo será denunciado, todo mundo vai enfrentar um processo criminal”, alertou Santiago.

A Associação Brasileira de Direito Financeiro vai formular um projeto elencando pontos que precisam ser especificados. “O tema será discutido em nosso comitê legislativo. De lá, vai sair um texto pedindo esclarecimentos quanto aos reais limites da criminalização, a definição do dolo, da contumácia, além da modulação dos efeitos”, revelou Gustavo Brigagão, presidente da ABDF,